苏力:《各行其是:法学与司法》译者序

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   《各行其是——法学与司法》一书是近年来波斯纳继《法官怎么思考》和《司法反思录》完后 ,对美国司法制度特点、弊端以及但会 的改革与完善思考的第三本著作。这三本书构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲;会同他的其他有关司法和法官行为的著作,将大大富有学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。其中重要的还不也不我波斯纳作为联邦上诉法官参与性观察的司法视角,但会 还有他作为司法管理者——他曾有七年担任美国联邦第七巡回区的首席法官,一起去,法官还必须管理我人个 的法官助理和秘书——的视角,以及他作为什在会科学家的研究者的视角。而这三者的混合会带来独一无二的,但会 是无可替代的,理解和平衡。

   在我看来,这部著作集中关注的最重要的且与中国当下经验有关的大大问题 是,既然美国司法有其他显然的甚至众所周知的制度弱点和缺点,为哪好多个美国法学界提不出有效或恰当,甚或相关的改革建议。事实上,美国顶尖法学院的学者们根本就不关心司法制度的这名 大大问题 ,而常常更关心大而无当的宪法理论。波斯纳的回答也不我该书的题目:在今天的美国,司法界与法学界太“各行其是”了。这有三个 原本休戚相关、相互依赖的行当如今渐行渐远,这麼理解对方,也这麼听懂对方了。

   波斯纳具体分析了司法界和法学界的这名 隔膜趋于稳定的原应分析和后果。针对哪好多个大大问题 ,他也提出了其他并不高大上的、务实可行的改革建议。即便这麼,我的预判是:这麼落实,这麼生效,这麼真正沟通两者。其中最重要的原应分析之一是,当年曾高度依赖法官司法实践的法学研究者如今有了我人个 新的学术受众,有了有三个 新的学术消费市场,不限于,但往往也不我,在法学人的圈子之间。法学人的学术事实上已不大依赖法官的司法实践了,自然也就不大在意法官和司法的体制性需求了。

   为哪好多个会与中国当下有关——甚至相当贴切——呢?但会 当今中国的法学同样未能,甚至基本无法,为中国法院系统的改革和发展——而也有作为个体的法官——提供急需的知识。尽管总体说来,中国的法官和法院还很愿意(或是装作很愿意?)倾听法学人的声音,也时不时召集各种专题会议,听取其他法学人的改革建议;而我人个 面,其他入世的或党员党员发展对象“入仕”的中国法学人看上去也很关心法院和法官,时常评论其他热点案件或事件,重复着司法/法官独立、系统tcp连接正义、法官职业化专业化以及其他其他不但会 更加正确的法治意识社会形态。

   但在我看来,两者的关注点过低交集,事实上,常常是“两股道上跑的车,走的也有每根路”。最突出的表现为,司法改革的其他办法 ,看起来也大致符合了法学人的其他建议,但往往不大可行,行不通,甚至完整版变味——被用来谋求其他利益。其他纸面上的司法制度的“进步”,获得了其他紧抱书本或名人名言的法学人的赞美,但我希望稍稍洞悉其中机关,就会知道这麼会有其实的制度收益,但维持支付的各类成本非常大。大慨自20 世纪90 年代初的民事案件抗辩制改革以来,司法制度改革收效不大或甚微的情况表仍在加剧。

   20 多年前,中国的法院系统面对的重要大大问题 之一——尽管从来也有唯一,也固然最重要的——是法官学历不高,专业训练和职业知识过低。就此而言,法学界生产的絮状广义的法教义学知识,无论是有关实体法或是有关系统tcp连接法,有关法律论证、推理和解释,对当时的法院系统整体看来还是颇为及时的。但即便在那时,中国法院系统所必须的知识也并不也不我法教义学的知识。但会 自改革开放以来,为了应对社会变化带来的种种案件压力和社会需求,中国的司法制度,各级法院甚至各个法院的内部内部结构组织社会形态就时不时趋于稳定变化之中,即便当时还这麼提出和启动司法改革。

   20 世纪90 年代初民诉法修改以及由此引发的抗辩制改革也不我典型例证之一。注意,这名 改革看似是系统tcp连接法的,诉诸的理由或许是系统tcp连接法的甚或“坐堂办案”这名 理念,但真正推动其趋于稳定并确立的却是中国社会的变革。要理解和有效实践这名 制度必须的主要也有法学的尤其也有法教义学知识,也不我与法律和司法领域内非教义大大问题 直接或间接相关的知识,主也不我其他政治学、社会学、经济学和管理学的知识甚或常识。

   但但会 中国法学院,作为制度和体制,时不时更关心法学的知识,如今甚至更关注法教义学知识,这当然是有理由的。这麼理由的是它时不时不关注、不了解也不我愿了解哪好多个非法学的知识。由此原应分析的有三个 重大弊端是,中国法学人现有的知识储备基本无法回答,有别于法官面对的、法院系统面对的大大问题 。好多个司法改革的“五年纲要”,在我看来,基本上未有显著或其实的成效,甚至加剧了其他大大问题 。想想第有三个 《人民法院五年改革纲要》后中西部地区特别是基层法官的流失,想想过低实际效果的法官交流和轮岗制度,想想理论上追求的从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度,想想近乎完整版违背初衷的法官助理制度。

   新近的其他改革也遭遇了同样的大大问题 ,甚至就在改革推进的过程中。我举有三个 例子。

   例证之一是立案登记制改革。有三个 社会设立法院自然是希望法院来防止纠纷。但这并不原应分析分析法院有能力防止一切纠纷。一般说来,法院只适合,通常也必须办法 法律规则或司法先例来防止有关校正正义的大大问题 ,即个案的纠纷。但社会中常常其他纠纷,乍看起来是有关校正正义的个案,隐含的却是分配正义的规则大大问题 。

   这名 ,农村外嫁女可不必须继承父母遗产?从相关法律文原本看,显然可不必须,这也符合新中国确立和坚持的男女平等的公共政策。也不我在中国农村社会,但会 外嫁女事实上,出于必须和不便,不承担赡养父母的责任,以及传统的大宗财产也有不动产且无法货币化,太大 太大 演化确立的农耕社会的普遍规范或民间法是女儿不继承家庭财产。

   但如今中国社会变化巨大,遗产货币化不但但会 但会 常常成为现实,加上征地拆迁的经济补偿,遗产继承就成为中国农耕社会的现实但会 ,有关遗产继承的诉讼出先且日渐增加。但法官这麼应对。但会 这名 诉讼实际要求的是废除农耕社会长期遵循的普遍规则,尽管很有道理,也符合法律和公共政策,但原本的司法判决往往会催生家庭内部内部结构围绕财产继承的矛盾和纠纷,但会 会进一步促进这名 案件的供给。这就令法院趋于稳定有三个 非常尴尬的位置,它从理论上的纠纷防止者变成了纠纷激化者和纠纷促成者。当然,这名 点不应成为法院拒绝受理这名 案件的理由。但这名 太好是司法改革的有三个 大大问题 。更重要的是,这名 案件,无论结果怎么,大慨也有一方我人个 但会 将怨气转向法院。怎么但会 让人民群众在原本的司法个案中感受到公平正义?

   由此才可不必须看出,在任何社会,最絮状的纠纷一定是通过立法(包括习惯法)、行政这名 政治行动,通过仲裁、调解、互惠甚至相互忍让等社会机制,以及在现代工商社会通过保险这名 市场机制,予以发表声明的,不但会 指望法院来大包大揽。法院也不我正义的最后一道防线,最后一道,并也有最正义的防线,也有的是最坚强的防线。

   但会 ,仅仅抽象地理解法院的功能是防止纠纷,就显然过低。一定要在社会格局和政治体系中来了解和理解法院适合以及都都都里能接受和防止哪好多个样的纠纷。这不仅涉及立法、行政和司法的政治学知识,还涉及市场、社会和政府的政治社会学知识,也涉及对当代中国社会变迁和社会规范的社会学、经济学的理解,以及基于所有哪好多个理解之上法官的恰当应对和长袖善舞。仅仅有便民诉讼的强烈意愿,无论出于为人民服务的理念还是进一步改革的政绩,也有但会 从根本上改变这名 基本格局,任何大动作的影响都只但会 是边际性的,换言之,大致必须是“换汤不换药”。这也不我为哪好多个虽更名为立案登记制,最终实际收获的就一定还是四种 形式的事实上的立案审查/审核制。

   另一例子是法学界常常严厉批评,中国法院也时不时声称或承诺要予以改革,科层化的行政管理体制,希望建立符合审判工作规律的体制。但会 ,有了法院“扁平化”管理的制度设计。这名 批评抽象地来看确有道理,眼下强调“让审理者裁判、由裁判者负责”的法官责任制设计看起来也很有针对性,但但会 过低其他学科的知识,但会 无论是批评者还是改革者事实上也有意无意忽略了科层制趋于稳定的原理,不理解科层制所应对的中国法院系统和珍国法官普遍趋于稳定的大大问题 。

   中国司法要面对的有三个 最重大的社会制约也不我人口众多、人口密集,但会 其他法院都面对超量的案件。但会 ,中国大多数地区的各个法院也有众多法官,其数量远远超过美国联邦系统的任何有三个 法院。事实上,其他法院,如浦东法院、朝阳法院和海淀法院人个 拥有的法官数量就超过了美国联邦法院系统的完整版法官(625 名)!

   从管理学上看,一旦有三个 法院内法官的数量多了,内部内部结构若这麼协调统一机制,即便都办法 统一的法律或都遵循先例,人个 独立裁判的法官或分别组成的合议庭也常常会对这名 案件做出不同的判决。这并也有理论推断,美国学者的经验研究就发现,联邦第九巡回区法院的法官人数最多(28 人),无法全员听审,内部内部结构这麼有效的统一协调机制,但会 该法院的判决在其他方面最为反复无常。同一法院内的不同法官判决分歧会令普通民众疑惑,有损司法的公信力。

   在当今中国,但会 法院内法官人数太大 ,这名 大大问题 对法院权威的潜在威胁就更大。而在其他学人看来不符合审判工作律——其实也不我不符合美国法院和法官审判模型——的科层化就成了应对这名 大大问题 的制度办法 之一。这也有说科层化管理一定就好,它其实会侵蚀法官的其他独立判断。但大大问题 是,如同韦伯原本指出的,当众多专业职业人士一起去从事一项受规则约束的事业之际,科层化是有三个 减少差错保证规则统一的组织制度办法 ,事实上是法治的保证。在这名 分析下,就并不趋于稳定四种 始终如一更符合审判工作的规律原本有三个 本质主义的制度选项,必须确定四种 在计算了所有成本(包括风险)收益完后 的理性的制度。

   法院系统中科层化管理体制的趋于稳定也还与众多法官的社会心理需求有关。和人个 一样,法官也必须四种 晋升机制来自我确认,这不仅原应分析分析我人个 的工作获得了社会和体制的承认,有时甚至也必须借此向同学、家人或熟人来“炫耀”。这没啥丢人的,但会 有了这名 感受,人才但会 会有幸福,也才会努力工作。但会 ,法院系统是一定必须四种 科层来满足法官的这名 内在需求,激励法官努力工作。但会 这名 科层等级制大慨对于其他法官来说必须是相当其实的(往往是具体职务,即具体能管人个 和事),必须也不我些符号的(如按工作年份的统一晋升一级,无论是法官级别、干部级别或工资级别)。

   但会 这名 点不错,这麼大伙儿就能理解,中国的法院系统其实是在改革开放完后 甚至司法体制改革启动完后 变得这麼科层化的。如今每个法院内也有的常务副院长和相当副院长职务的(审委会)专职委员这有三个 稳定层级也有改革开放以来出先的;即便在庭长之间,也有了细微的层级区别,参加审委会的庭长就要高于不参加审委会的庭长。也但会 可不必须理解,法院内部内部结构如今分设了这麼多的庭(从刑一庭到刑N庭,从民一庭到民N 庭,以及其他法庭),更多的办公室(办公室、政研室、审管办)以及其他支持性的行政机构。

大伙儿也都会有透视和理解知识产权法院以及最高法院巡回法庭的另一视角或另一但会 ——不也不我其公开宣称的功能或目的。哪好多个科层化的制度和机构设置,仅有一要素与法律的专业分工相关,法院领导,甚至几乎所有法官,都知道其重要甚或最重要的功能是有了更多“位置”能安排人,也便于法官流动到政法之外的系统任职。学人若仅仅批评哪好多个制度或机构设置不符合审判工作的规律,那也不我“饱汉不知饿汉饥”,不知法院和法官面对的现实大大问题 ,也是不理解深刻的人性。奥威尔当年辛辣指出“所有动物一律平等,但其他动物更平等”——人类固然这麼追求平等其实也不我试图掩盖,却掩盖不了人类追求的区别,包括优越。科层制在一定程度上恰恰满足了人对于平等/不平等的需求。(点击此处阅读下一页)

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